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Caso da Ejaculação no ônibus.
O Tipo Penal do Crime de Estupro é assim escrito:
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
O passageiro de um ônibus se masturbava ao lado de uma passageira, que dormia. Na hora do orgasmo ele direcionou o jato da ejaculação e deu uma “gozada” em direção ao pescoço e braço da passageira , deixando-a umedecida.
Cometeu o crime de estupro? Claro que não, pois a passageira ao lado não foi constrangida a permitir que com ela fosse feiro algo, mediante violência ou grave ameaça. O tipo do crime de estupro exige uma ação positiva de violência física ou grave ameaça efetiva, de modo que o agente passiva permita que contra ela seja praticada conjunção carnal ou outro ato libidinoso qualquer, mas sempre com contato físico.
Ela não sofreu violência física enquanto dormia e não era capaz de avaliar o potencial de quaisquer ameaça, se grave ou não, portanto o fato relativamente ao crime de estupro do caput do artigo 213 do CP é absolutamente atípico.
O tipo penal em evidência tem o verbo Constranger, não no sentido de causar vergonha na vítima, mas de modo prévio força-la a permitir que façam com ela ou que ela faça conjunção carnal ou outro ato libidinoso.
Dependendo das circunstâncias do caso, que só seria possível apurar conhecendo-se o processo, poderia configurar o crime de Estupro de Vulnerável, se houvesse conjunção carnal (introdução do pênis na vagina) enquanto e se a passageira dormisse profundamente; invasão peniana no ânus da passageira, ou qualquer outro método invasivo, como com os dedos por exemplo; ou carícias ou beijos no corpo da vítima, de modo que enquanto dormia não pudesse oferecer resistência, aos contatos físicos.
Está assim escrito:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
Mas no caso não seria também estupro de vulnerável, pois não é possível a prática do estupro sem o contato físico. E no caso noticiado não houve esse contato.
É inegável que ejacular no braço ou no pescoço de alguém sem o consentimento é algo reprovável, até nas relações íntimas se não consensuais, e sendo dentro de um ônibus com um estranho, além de ser reprovável, é nojento e repugnante, no entanto, não se pode caracterizar tal ato como violento para o fim de configurar estupro.
E o caso em questão deve ser resolvido pelo estudante atento sem alarde pelo princípio da tipicidade. Se o fato não se adequa às descrições legais do crime de estupro, não é estupro.
Ao coitado do juiz só sobrou o art. 61 da Lei de Contravencões Penais: “importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor”
Como se trata pelo tamanho da pena, de infração de menor potencial ofensivo, é proibido à autoridade policial lavrar o auto de prisão em flagrante, devendo lavrar um TCO. Tão-só isso.
E quem é o culpado dessa molecagem? O Juiz?
Não. De jeito nenhum.
O culpado é o legislador penal, que ao fazer a reforma do código penal e alterar os antigos crimes contra os costumes para crimes sexuais editou de modo muito resumido o art. 213 do Código Penal, incluindo no mesmo tipo todas as condutas criminosas, sem criar subtipos, sem se aperceber da complexidade desse tipo de atividade, que permite variantes ao gosto do freguês.
Determinou o legislador penal que constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, teria o acusado a mesma pena de quaisquer das condutas possíveis, ao igualar o beijo forçado não invasivo ( outro ato libidinoso) a uma conjunção carnal ( invasão peniana). Ou não exemplificar em subtipos os tais outros atos libidinosos, onde caberia perfeitamente, se feito pelo legislador, o caso que ganhou repercussão nacional essa semana que passou).
O Juiz Criminal zeloso pelos direitos garantidores das liberdades tem o dever de ter a tipicidade penal como um dogma, não devendo nunca afastar-se desse entendimento, como atividade de manutenção de um instituto que antes da sua existência permitiu o arbítrio do rei e a manutenção arbitrária do poder punitivo do Estado.
Agiu correto o juiz, que seguiu o posicionamento correto do Promotor de Justiça e do Defensor Público do caso.
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Clésio Coêlho Cunha.
Juiz de Direito
