URGENTE!! Juiz rejeita pedido de cassação do prefeito Eric Costa e do vice

PROTOCOLO Nº: 98.261/2016

INVESTIGANTE: Coligação “Juntos somos fortes” (PV, PSDC, PMDB, PT DO B, PR, PMN, PROS).

ADVOGADOS: Carlos Augusto Moraes, OAB/MA 3.715; Jeasy Nogueira Araújo Silva, OAB/MA 15.786; Kedma Cristina Rodrigues de Lima, OAB/MA 9.924; Lúcio Flávio da Rocha Castro, OAB/MA 4.786-A; Gedson Campos Lobo, OAB/MA 13.938; Maria Gilnetes Nascimento, OAB/MA 6.764; Emilly Danielly Gomes Araújo, OAB/MA 15.391; Luís Augusto Bonfim Neto, OAB/MA 8.895; Mayara Karla Correia Sales, OAB/MA 14.923, Ronny Petherson Rocha Vieira, OAB/MA 7.058-A, Ronaldo Henrique Santos Ribeiro, OAB/MA 7.402; Samira de Sousa Rodrigues, OAB/MA 10.386, Zé Paulo Diniz Cardoso, OAB/MA 15.158, Pedro Carvalho Chagas, OAB/MA 14.393

INVESTIGADO: Wellryk Oliveira Costa da Silva

ADVOGADOS: Rafael Elmer dos Santos Puça, OAB/MA 13.510; Luís Eduardo Branco Boueres, OAB/MA 6.542

INVESTIGADO: Leandro Morais Sampaio Peixoto

ADVOGADOS: Rafael Elmer dos Santos Puça, OAB/MA 13.510; Layonan de Paula Miranda, OAB/MA 10.699

INVESTIGADA: Regina Azevedo de Carvalho

ADVOGADA: Jylsanddi Gomes de Araujo, OAB/MA 16.637

SENTENÇA

Vistos.

A Coligação “Juntos Somos Fortes” ajuizou ação pugnando por tutela provisória de urgência de natureza cautelar, em caráter antecedente, preparatória à ação de investigação judicial eleitoral por captação ilícita de sufrágio (fls. 02/05), ao argumento de que a investigada REGINA CARVALHO DE AZEVEDO vinha praticando captação ilícita de sufrágio, ao concorrer ao pleito de 02 de outubro de 2016, por meio da promessa de voto com retenção de cópia de documentos de eleitores do Município de Barra do Corda, e, em contrapartida, a representada garantia o recebimento de uma casa pelo programa “Minha Casa, Minha Vida” , sem que fosse realizado o sorteio obrigatório.

Para tanto, informou que a representada exigiria, para efetuar o cadastro no programa e o recebimento da casa, que o interessado a entregasse cópias da carteira de identidade e do CPF, mais quatro títulos eleitorais de seus familiares.

Diante dos indícios da prática de captação ilícita de sufrágio, requereu, em caráter liminar, a busca e apreensão dos citados documentos no endereço da candidata a vereadora apontada.

Juntou documentos, dentre os quais uma gravação devidamente degravada.

Reconhecendo o dever da Justiça Eleitoral de impedir ou fazer cessar imediatamente a prática de ilícitos eleitorais, que pudessem comprometer a lisura e ou legitimidade do pleito, deferiu-se a medida cautelar de busca e apreensão de eventuais títulos eleitorais, documentos, dinheiro e outros elementos de informação referentes aos ilícitos supostamente praticados nos endereços informados pela postulante, conforme decisão que dormita às fls. 10/13.

Às fls. 14/29, consta ofício da Polícia Federal encaminhando auto de apreensão e descrição de todo o material apreendido.

Às fls. 30/37, encaminhamento dos valores apreendidos em dinheiro e seus respectivos comprovantes do depósito judicial efetivado.

Após o pleito, A COLIGAÇÃO “JUNTOS SOMOS FORTES” , ora investigante, protocolou, inicialmente, AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL (protocolo n.º 100.033/2016), em face de WELLRYK OLIVEIRA COSTA DA SILVA, LEANDRO MORAIS SAMPAIO PEIXOTO E REGINA AZEVEDO DE CARVALHO, que foi autuada sob o n.º 507-45.2016.6.10.0023, independentemente da medida cautelar requerida nos autos do Processo n.º 495-31.2016.6.10.0023.

Por decisão em Mandado de Segurança (Processo n.º 243-97.2016.6.10.0000 – Classe MS), determinou-se a juntada desta última ação de investigação judicial eleitoral (protocolo n.º 100.033/2016) ao processo em que se deferiu a medida cautelar de caráter antecedente, por entender ser aquela a ação principal (fls. 587/605).

À fl. 606, determinou-se o cancelamento da autuação da ação de investigação judicial eleitoral protocolada sob o n.º 100.033/2016, bem como que se efetuasse a juntada de todo o caderno processual aos autos da ação cautelar preparatória, protocolada sob o n.º 98.261/2016 – processo n.º 495-31.2016.6.10.0023, o que foi realizado às fls. 39/586.

Na presente AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL, proposta pela Coligação “JUNTOS SOMOS FORTES” , em desfavor de REGINA AZEVEDO DE CARVALHO, candidata não eleita ao cargo de vereadora de Barra do Corda, pela Coligação “AVANÇAR NAS MUDANÇAS I” , e de WELLRYK OLIVEIRA COSTA DA SILVA e LEANDRO MORAIS SAMPAIO PEIXOTO, eleitos, respectivamente, Prefeito e Vice-Prefeito de Barra do Corda/MA, pela Coligação “PRA BARRA SEGUIR EM FRENTE” , cogita-se que, nas Eleições Municipais de 02 de outubro de 2016, incorreram os investigados na suposta prática de captação ilícita de sufrágio e abuso de poder econômico.

Na inicial de fls. 39/80, sustenta a investigante que os representados, notadamente por meio da investigada REGINA AZEVEDO DE CARVALHO, incorreram em captação ilícita de sufrágio, ante o oferecimento de vantagens indevidas em troca de votos, entre as quais, destacam-se o fornecimento de gás de cozinha, doação de material de construção, preenchimento de formulários, para aquisição de residências do programa federal “Minha Casa, Minha Vida” , sem a necessária contemplação em sorteios.

Argumenta que foi articulado um esquema de distribuição de casas do programa “Minha Casa, Minha Vida” , por meio do qual eleitores entregariam 04 (quatro) cópias de títulos eleitorais, além de cópias das carteiras de identidades e do CPF, de molde a não ser necessária a participação destes em sorteio, para que fossem contemplados com uma moradia pela aludida ação governamental.

Somente haveria possibilidade de burla dos critérios para aquisição da moradia popular retrocitada, com a utilização do poder político dos gestores municipais.

Com isso, os investigados teriam cometido outros ilícitos eleitorais que levaram à propositura de outras ações, dentre os quais se destacam realização de showmício com a participação da Constellation Bala de Prata e DJ Marlon Silva, visita e inauguração de asfaltamento na área urbana do Município de Barra do Corda; utilização de veículo particular locado para o município e uso de prédio publico para realização de campanha eleitoral.

Como houve abuso de poder político e captação ilícita de sufrágio, perpetrados pelos candidatos eleitos WELLRYK OLIVEIRA COSTA DA SILVA e LEANDRO MORAIS SAMPAIO PEIXOTO, pugna pela cassação do diploma destes, aplicando-lhes a multa prevista no art. 41-A da Lei n.º 9.504/1997, bem como sejam considerados inelegíveis, pelo prazo de 08 (oito) anos, nos termos do art. 1º, I, “j” da Lei Complementar n.º 64/1990.

Requereu, já a título de antecipação de tutela, a diplomação dos candidatos MANOEL MARIANO DE SOUSA FILHO e JAINE VIEIRA MILHOMEM, porquanto defende a investigante que a quantidade de votos conquistados de forma viciada não seria superior a 50% (cinquenta por cento) dos votos válidos em Barra do Corda/MA, em caso de cassação da chapa vencedora nas Eleições Municipais 2016, pelos motivos ventilados na exordial.

Requesta, ainda, que seja concedida antecipação de tutela em face do material apreendido na medida cautelar deferida, pelo quê solicita que haja o empréstimo de eventuais provas produzidas e decorrentes da tutela de urgência deferida no bojo do aludido procedimento, bem assim, em virtude das demais ações manejadas contra a chapa ora investigada, tramitando nesta 23ª Zona Eleitoral, com fundamento em abuso de poder político e/ou econômico.

Juntou procuração, mídia e outros documentos às fls. 81/579.

Em decisão, que dormita às fls. 581/586, negaram-se os pedidos antecipatórios requeridos na peça vestibular.

Às fls. 587/605, informa-se decisão em sede de mandado de segurança, deferindo medida liminar requerida pela Coligação “Juntos Somos Fortes” , determinando-se a juntada da ação de investigação judicial eleitoral n.º 507-45.2016.6.10.0023 aos autos da AC n.º 495-31.2016.6.10.0023, devendo tramitar sob este último número.

Juntada de aditamentos à inicial, às fls. 608/612, e às fls. 613/615, requerendo, respectivamente, juntada de discurso do Prefeito, ora investigado, bem como substituição do rol de testemunhas apresentado.

Regularmente notificada, a investigada REGINA AZEVEDO DE CARVALHO apresentou sua contestação às fls. 627/636, e suscita preliminarmente:

(1) a ausência de documentos indispensáveis à sua defesa, quais sejam, o auto de busca e apreensão, bem como o auto circunstancial de arrecadação, de modo que fosse possível conferir a compatibilidade entre os documentos trazidos aos autos e os limites prudenciais da busca e apreensão realizada;

(2) a ilicitude da prova trazida aos autos, instrumentalizada por gravação ambiental sem que seja possível identificar seu autor ou a forma pela qual foi constituída, além de que, tendo se dado em ambiente privado, culmina em evidente violação ao artigo 5º, X e XII da Constituição da República.

No mérito, afirma que não se apresentou prova robusta a ensejar a tipificação da reprovável conduta de captação ilícita de sufrágio. Os formulários, para participação no “Minha Casa, Minha Vida” , limitam-se a apenas 4 (quatro) fichas referentes, uma delas completamente em branco; duas preenchidas com a data de 19.11.2015, e a última com a data de 09.05.2014, ou seja, em período completamente alheio ao contexto eleitoral.

Aduz ainda que não é factível que uma simples candidata à vereadora municipal detivesse o poder de conceder as residências, pertencentes ao programa do governo federal em parceria com o Município local, não sendo razoável presumir que uma ação governamental, que dependa de sorteio e análise criteriosa de dados de interessados, pudesse ser burlada pela investigada.

As cópias de documentos pessoais e o caderno apreendido respeitam tão-somente ao desenvolvimento de sua atividade de comerciante na cidade, mormente às compras realizadas a prazo, asserindo, ainda, que as cópias de títulos eleitorais, trazidas a este caderno processual, estariam atreladas à escolha de potenciais fiscais, vez que interessaria saber a seção que votavam, para que se pudesse facilitar a organização dos trabalhos.

Para a configuração do ilícito eleitoral indigitado, requer-se a prova do especial fim de agir, ou seja, o condicionamento da entrega da vantagem à obtenção do voto do eleitor, o que não ficou evidente na ação proposta, ainda mais porque os documentos apreendidos tiveram origem em prova ilícita.

Por fim, propugna que seja reconhecida a imprestabilidade da prova referente à gravação ambiental, diante de sua ilicitude e, independentemente disso, julgue a ação totalmente improcedente, por todos os argumentos demonstrados na presente defesa.

Já o investigado WELLRYK OLIVEIRA COSTA DA SILVA apresentou a sua peça adversativa (fls. 639/661), aduzindo, em suma, o seguinte:

(1) preliminarmente, a imprestabilidade do material apreendido, porquanto a medida acautelatória teria origem em gravação ambiental ocorrida em residência ou local de trabalho da Regina do Gás, ou seja, em ambiente privado, sem que a investigante tenha identificado o autor da gravação, ou que tenha sido esta realizada por um dos interlocutores, ou mesmo que eles tivessem qualquer noção de que estavam sendo gravados. A proteção à intimidade/privacidade é a regra, somente sendo válida mediante prévia autorização judicial; ou como meio de prova para a defesa, ou ainda se fosse feita de forma ostensiva em ambiente aberto ao público, o que não é o caso, haja vista que a própria representante afirma tratar-se de uma residência ou cômodos internos de uma empresa, ambos locais fechados e privados do acesso público;

(2) no mérito, assevera que o material apreendido e adunado aos autos, consistentes em (a) cópias de documentos pessoais (identidades e títulos de eleitor), (b) uma lista com nomes e dados pessoais, que a coligação autora entende cogitar-se de prova de captação ilícita de sufrágio, (c) além de cópia de uma agenda que a coligação investigante diz comprovar a ligação com pessoas próximas ao investigado, (d) bem como 04 (quatro) fichas do programa “Minha Casa, Minha Vida” , não são suficientes para a demonstração de qualquer ilícito eleitoral, mormente porque a investigada era candidata à Vereadora no pleito, de forma que os nomes constantes naquele material poderiam ter outras finalidades, a exemplo da contratação de eleitores para trabalhar em sua campanha ou no seu próprio estabelecimento comercial;

(3) Não há prova de sua participação, ainda que mediata, na eventual captação ilícita de sufrágio. Sequer pode se presumir sua participação, mesmo que houvesse afinidade política ou pela condição de correligionário ou parentesco, pois não se deve transmudar a responsabilidade subjetiva para a configuração da captação ilícita de sufrágio, em objetiva;

(4) por sua vez, não há se falar em abuso de poder político, pelo uso do programa “Minha Casa, Minha Vida” , vez que apenas quatro fichas, sendo uma em branco, duas com data de 19.11.2015 e outra de 09.05.2014, foram apreendidos na busca e apreensão prefalada, faltando, além de tudo, gravidade, com aptidão de lesar o bem jurídico protegido pela norma.

Requestou, conclusivamente, o acolhimento da preliminar de ilicitude de prova suscitada e, caso seja diverso o entendimento, que se julguem totalmente improcedentes os pedidos deduzidos na exordial pela coligação autora, requerendo, outrossim, o indeferimento dos pedidos de juntada dos documentos relativos a outras AIJE¿s em curso, bem como o indeferimento da intimação das testemunhas arroladas pela investigante.

Às fls. 676/710, consta a resposta do investigado LEANDRO MORAIS SAMPAIO PEIXOTO, que repisa os mesmos argumentos expendidos na exordial do candidato investigado retromencionado, propugnando, preliminarmente, pela imprestabilidade da gravação ambiental carreada aos autos, bem como pela total improcedência da ação, pelos mesmos motivos asseverados pelo primeiro investigante.

Junta documentos às fls. 711/729.

Réplica, às fls. 731/733, oferecida pela coligação autora.

Às fls. 734, decisão submetendo a mídia acostada aos autos à perícia técnica e assinalando prazo para apresentação de quesitos.

Quesitos apresentados às fls. 736/738 pelo investigado Wellryk Oliveira Costa da Silva, bem como às fls. 739/740 pelo representado Leandro Morais Sampaio Peixoto.

Às fls. 742/744, solicita a investigada Regina Carvalho de Azevedo que este juízo chame o feito à ordem, para primeiramente nomear o perito que assumirá os trabalhos de perícia do material acostado aos autos e que, posteriormente, determine que as partes, no prazo legal de 15 (quinze) dias, apresentem quesitos.

Às fls. 747/748, foi indeferida a pretensão da representada acima nominada, encerrando-se, por conseqüência, o prazo de apresentação de quesitos e de eventuais assistentes, determinando-se a remessa dos autos à Polícia Federal.

Laudo pericial acostado às fls. 754/781.

Audiência de instrução, datada de 25 de abril de 2017 (fls. 787/789), em que se determinou abertura de prazo para alegações finais, após indeferimento do pedido de intimação pessoal das testemunhas arroladas pela representante, bem assim das diligências complementares requeridas.

O investigado Wellryk Oliveira Costa da Silva, prefeito eleito nas eleições municipais 2016, apresentou suas alegações finais, às fls. 799/815, reiterando os termos consignados em sua peça adversativa, inovando, preliminarmente, ao suscitar que se deixou de formar litisconsórcio passivo entre o suposto autor dos abusos, o senhor Vladimir Alves Genuíno, e os candidatos aqui representados, que seriam os seus beneficiários da suposta fraude no programa “Minha Casa, Minha Vida” .

Defende, entrementes, que há impossibilidade temporal para correção, haja vista que somente até a diplomação dos eleitos seria possível a propositura de ações de investigação judicial eleitoral, de forma que, reconhecida a necessidade da existência de litisconsórcio passivo necessário entre o suposto executor do ato e os investigados ou ainda com o Secretário Municipal de Assistência Social, há que ser reconhecida obrigatoriamente a decadência do direito de ação, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito. Conclui, pugnando pela total improcedência da ação.

Por sua vez, a investigada Regina Carvalho de Azevedo ratificou todos os termos de sua contestação, nas razões finais acostadas às fls. 816/821, defendendo a ilicitude da gravação ambiental realizada e carreada aos autos, cuja invalidade contaminaria os demais documentos encontrados na busca e apreensão deferida, bem assim que faltam provas robustas e incontroversas acerca da ilicitude apontada, postulando pela total improcedência da ação, no mérito, acaso não seja acolhida a preliminar de imprestabilidade das provas coligidas.

Às fls. 822/843, o investigado Leandro Morais Sampaio Peixoto apresenta as suas razões finais, repisando os argumentos expendidos às fls. 799/815, pelo candidato eleito prefeito em sua chapa, inclusive em suas argüições preliminares, defendendo, por fim, a total improcedência da ação.

A seu lado, a Coligação “Juntos Somos Fortes” , às fls. 844/858, em suas alegações derradeiras, rebateu a preliminar de ilicitude de prova, asseverando que não há malferimento à intimidade quando o local em que foi gravado o áudio não é privado, mas público ou mesmo de acesso público e, mesmo sendo o áudio reconhecido ilícito por este juízo, as demais provas colhidas na medida cautelar de busca e apreensão são lícitas, porque baseadas no poder geral de cautela, bem como podem ser salvas pela teoria da descoberta inarredável; no mérito, repisam os argumentos assinalados na inicial, concluindo, ao final, pugnando pela procedência da ação e aplicação de seus consectários legais.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Eleitoral, por meio de seu membro, o Promotor Eleitoral, Dr. Guaracy Martins Figueiredo, opinou pela total improcedência da ação.

É O RELATÓRIO.

DECIDO.

Duas são as preliminares arguidas: (1) de litisconsórcio, com chamamento do feito à ordem, nas alegações finais do candidato WELLRYK OLIVEIRA COSTA DA SILVA, no sentido de que fosse notificado o coordenador do programa “Minha Casa, Minha Vida” ao processo; (2) de ilicitude da prova, consistente em uma gravação ambiental, tornando as demais provas também ilícitas por derivação.

A primeira delas não tem o menor cabimento.

Isso por três motivos:

(1) Trata-se de matéria evidentemente preclusa, somente trazida por uma das defesas já em sede de alegações finais, com manifesto caráter protelatório e tumultuário a regular marcha do processo.

(2) o litisconsórcio alegado não é necessário, mas facultativo. É que o coordenador do referido programa, por não ter sido candidato a cargo eletivo na eleição municipal de 02 de outubro de 2016, ficaria sujeito, se muito, à imposição de multa, sanção essa nitidamente de caráter pessoal.

Nesse sentido, é a lição de José Jairo Gomes, em sua obra Direito Eleitoral. São Paulo: Atlas, 2011. p. 504: “Conforme salientado anteriormente, nas eleições majoritárias, impõe-se a formação de litisconsórcio entre o titular e o vice. Trata-se de litisconsórcio unitário necessário. Note-se, porém, que só há razoabilidade em se exigir a formação de litisconsórcio passivo necessário na ação em apreço quando houver pedido de cassação de registro de candidatura ou de diploma dos integrantes da chapa, eis que o abuso de poder a todos aproveita (ou seja, beneficia a chapa), não, porém, quanto ao pedido de multa, pois essa sanção tem caráter pessoal; quanto a ela, o litisconsórcio é simples e facultativo” (grifei).

A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral também é nesse mesmo sentido. Cito julgados que se reportam ao partido político, que também poderia ser beneficiário da conduta. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AIJE. PARTIDO POLÍTICO. BENEFICIÁRIO DA CONDUTA ABUSIVA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. SÚMULA Nº 182/STJ. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. DESPROVIMENTO. 1. É pacífico o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que o partido político não detém a condição de litisconsorte passivo necessário nos processos nos quais esteja em jogo a perda de diploma ou de mandato pela prática de ilícito eleitoral. 2. A AIJE não exige a formação de litisconsórcio passivo necessário entre o beneficiado e aqueles que contribuíram para a realização da conduta abusiva. Precedentes. 3. Para que o agravo obtenha êxito, é necessário que os fundamentos da decisão agravada sejam especificamente infirmados, sob pena de subsistirem suas conclusões. 4. O agravo regimental não comporta inovação de teses recursais, ante a preclusão consumativa, devendo a matéria impugnada constar anteriormente do recurso especial. 5. Agravo regimental a que se nega provimento (AgR-AI 130734 MG Publicação DJE – Diário da Justiça Eletrônico, Data 25/4/2011, Página 51 Julgamento 1 de Março de 2011 Relator Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA).

(3) A vingar a tese do investigado, todos os eleitores, cujos documentos foram apreendidos, também deveriam integrar a lide como litisconsortes.

Não há, portanto, razoabilidade alguma na preliminar, razão pela qual a rejeito de plano.

Por outro lado, entendo que a preliminar de ilicitude das provas, deve ser encarada como mérito. Trata-se, a bem da verdade, de tema inerente à valoração da prova, e não de pressuposto processual de existência ou validade do processo, ou mesmo de condição da ação.

Feito esse esclarecimento, passemos a sua análise, já como mérito da demanda:

No caso dos autos, carreou-se uma mídia de áudio decorrente de gravação ambiental, objeto de alegada ilicitude, porquanto não estaria de acordo com o entendimento jurisprudencial predominante, bem assim com a Constituição da República, mormente pela violação ao direito fundamental da intimidade/privacidade.

Urge mencionar que a jurisprudência de nossos sodalícios tem enfrentado a questão das gravações ambientais basicamente sob dois vértices indicativos de sua legitimidade, quais sejam: (1) em ambientes privados, sem conhecimento dos interlocutores e em violação à intimidade destes, estando ausente ainda justa causa para a gravação; (2) e, por outro lado, em locais públicos, ou mesmo em ambientes privados de acesso franqueado ao público em geral, hipótese em que haveria uma flexibilização do direito fundamental à privacidade.

De um lado, a ilicitude deve ser reconhecida; do outro, a prova é legítima.

Compulsando os fólios, sobretudo o áudio sob exame, algumas ilações podem ser feitas. Vejamos.

(1) Trata-se de uma gravação ambiental, e não de uma interceptação ambiental (em que haveria autorização judicial para tanto);

(2) Não há como precisar o ambiente em que realizada. Porém, analisando o texto da degravação, observa-se não ser local público.

Destarte, ao perguntar por `Dona Regina¿, que possivelmente não estava ao alcance de seus olhos, o interlocutor – eleitor faz mais uma interrogação, qual seja: “Onde é mesmo?” .

Fosse um local público, certamente este não teria tal dificuldade em encontrá-la, até porque há apenas um interlocutor com voz de característica feminina, conforme se afirma em laudo pericial, fazendo-nos presumir existir somente uma pessoa do gênero feminino. Transcrevo a seguir o indigitado trecho, constante da fl. 08, in verbis:

“Eleitor: Bom dia, meu rei.

Preposto: Opa. Tudo bom?

E: A Dona Regina tá por aí”

P: Quem?

E: Dona Regina.

P: Tá lá ó.

(Inaudível)

E: Onde é mesmo?

(…)”

De toda forma, ainda sobre o local em que se ultimou a gravação, o ônus de provar que ocorreu em local público, ou em local cujo acesso tenha sido franqueado ao público, apesar de ambiente privado, deve ser atribuído à investigante, sob pena de, em última análise, impelir os representados de produzirem prova contra si mesmos;

(3) A gravação é realizada possivelmente por um dos interlocutores, vide o laudo pericial, mormente à fl. 778, em que se diz: ¿O diálogo principal transcorre entre dois locutores designados por M1 (locutor não identificado, que possivelmente portava o equipamento de gravação) e F2 (locutora com voz de característica feminina e denominada por M1 como “Dona Regina”)” ;

(4) Não há identificação do interlocutor M1, que possivelmente realizou a gravação.

Neste ponto, a coligação investigante poderia ter sanado esta omissão, vez que fez uso dela na presente demanda. Por razões alheias aos autos, o responsável pela gravação permanece anônimo;

(5) O interlocutor M1, aquele que possivelmente realizava a gravação, não estava a defender seus direitos.

Aqui, importa considerar que, em vários julgados de nossos tribunais, assere-se que a gravação ambiental, para ser considerada prova lícita e poder ser utilizada em processos judiciais, deve ser obtida sem a violação da intimidade/privacidade do outro interlocutor e desde que exista justa causa para a gravação.

In casu, o interlocutor, que não é identificado repita-se, não utiliza a gravação para a defesa de qualquer direito seu. Não há, portanto, justa causa.

E pior: é o suposto eleitor – interlocutor quem procura a investigada, quem busca a vantagem indevida e que pergunta o quê tem de ser feito para auferir o benefício almejado.

Induz, portanto, a investigada à prática de eventual ilícito (seja captação de sufrágio, seja abuso de poder), assemelhando o caso ao vetusto enunciado nº. 145 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, que diz ¿não há crime, quando a preparação do flagrante torna impossível a sua consumação” .

Com efeito, a investigada REGINA CARVALHO DE AZEVEDO é procurada para que se realizasse uma gravação, dela desconhecida, de forma premeditada e escamoteada, a fim de ser utilizada em processo eleitoral, no qual o interlocutor nem mesmo foi arrolado como testemunha e cujo desiderato precípuo seria desconstituir registro, diploma ou mandato dos investigados, diante de eventuais ilícitos eleitorais constatados.

Não há, portanto, como reconhecer lícita a gravação ambiental juntada aos autos. Essa hipótese somente ocorreria para defesa de direito, o que não é o caso vertente, porquanto não é a investigada que confeccionou a gravação nem a utiliza em sua defesa.

Na verdade, a gravação, repise-se, é usada para comprovar suposta prática de ilícito e, para tanto, deveria a investigante provar que foi produzida em ambiente público ou, mesmo privado, com acesso franqueado ao público. Isso não aconteceu.

Neste comenos, profícuo trazer à baila julgados que sufragam o entendimento aqui esposado, senão vejamos:

Recurso contra expedição de diploma. Captação ilícita de sufrágio. Gravação ambiental. Ilicitude da prova. 1. A atual jurisprudência do TSE tem assentado que a gravação ambiental, realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento de um deles e sem prévia autorização judicial, consubstancia prova ilícita e não se presta para fins de comprovação do ilícito eleitoral. Precedentes: REspe nº 344-26, rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 28.11.2012; REspe nº 602-30, relª. Minª. Luciana Lóssio, DJe de 17.2.2014. 2. A captação ilícita de sufrágio foi reconhecida, na espécie, em face da gravação da conversa entre o candidato a prefeito e o eleitor, a qual é nula e, portanto, não consubstancia suporte para o reconhecimento do ilícito do art. 41-A da Lei nº 9.504/97, contaminando, via de consequência, os depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, pois se trata de prova ilícita por derivação. Agravo regimental a que se nega provimento (TSE – AgR-REspe: 5280440 PI, Relator: Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Data de Julgamento: 01/08/2014, Data de Publicação: DJE – Diário de justiça eletrônico, Tomo 154, Data 20/08/2014, Página 63)

RECURSO ESPECIAL – PREQUESTIONAMENTO. A matéria versada no recurso especial há de ter sido objeto de debate e decisão prévios na origem, ante a necessidade de prequestionamento. PRIVACIDADE – DADOS – GRAVAÇÃO AMBIENTE. A regra é a proteção à privacidade. Viabiliza-se a gravação quando, em investigação criminal ou processo penal, há a ordem judicial (TSE – REspe: 34426 BA, Relator: Min. MARCO AURÉLIO MENDES DE FARIAS MELLO, Data de Julgamento: 16/08/2012, Data de Publicação: DJE – Diário de justiça eletrônico, Data 28/11/2012, Página 13-14)

ELEIÇÕES 2012. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. AIJE. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. PROVA ILÍCITA. CONTAMINAÇÃO. DEMAIS PROVAS. DESPROVIMENTO. 1. A teor da jurisprudência desta Corte, a gravação ambiental somente é viável mediante autorização judicial e quando utilizada como prova em investigação criminal ou processo penal, sendo a proteção à privacidade direito fundamental estabelecido na Constituição Federal (Precedentes: REspe nº 344-26/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, de 16.8.2012 e REspe nº 602-30/MG, de minha relatoria, DJe de 17.2.2014), salvo quando realizada em local público, que não é a hipótese dos autos. 2. Tendo a gravação sido realizada em local privado – dentro da residência de quem gravou sem o conhecimento dos demais -, afigura-se inaplicável o novo entendimento jurisprudencial firmado no REspe nº 637-61/MG, segundo o qual a gravação ambiental, sem a referida autorização judicial, é lícita quando realizada em ambientes públicos, admitindo-a como meio de prova contra a parte em processo cível-eleitoral. Entendimento sobre o qual guardo ressalva. 3. Provas derivadas de gravação ambiental ilícita não se prestam para fundamentar condenação por abuso dos poderes econômico e político, porquanto ilícitas por derivação. 4. Agravo regimental não provido (TSE – AgR-REspe: 14189 PE, Relator: Min. LUCIANA CHRISTINA GUIMARÃES LÓSSIO, Data de Julgamento: 30/06/2015, Data de Publicação: DJE – Diário de justiça eletrônico, Data 14/08/2015)

Infelizmente, a investigante não trouxe elementos probatórios suficientes que indiquem o local preciso da gravação. E, extraindo-se da própria gravação, como dito acima, vê-se ter sido realizada em ambiente que se sujeita à expectativa de privacidade e não poderia ser usada como prova, sob pena de ser invertido esse ônus.

É dizer: inverteríamos o ônus da prova, no sentido de que caberia aos investigados a prova de sua inocência, o que não se pode cogitar.

E não se venha alegar que essa prova não foi produzida por conta do indeferimento de pedido de intimação de testemunhas pelo juízo, pois:

(1) se todas as testemunhas arroladas seriam eleitores, cujos documentos pessoais foram apreendidos, entende-se que o responsável pela gravação não foi arrolado como testemunha;

(2) e, em complementação aos fundamentos já expedidos na decisão, lavrada em audiência de instrução, tratou-se de pedido genérico de ameça a testemunhas, sem especificação ou detalhamento algum quanto a quem ameaçaria; se todas as testemunhas estavam ameaçadas; em quê consistiam as ameaças.

Acresça-se que foi um pedido padrão, constante inclusive em outras Ações de Investigações Judiciais Eleitorais, também indeferidas, dentre as quais cito: 501-38.2016.6.10.0023; 502-23.2016.6.10.0023; 503-08.2016.6.10.0023; 504-90.2016.6.10.0023; 505-75.2016.6.10.0023 e 506-60.2016.6.10.0023.

Assim, não há outro caminho senão reconhecer a ilicitude da gravação ambiental carreada aos autos na presente ação de investigação judicial eleitoral.

Impende analisar, por sua vez, a alegação de imprestabilidade do material coligido na busca e apreensão deferida, em sede da cautelar preparatória.

A tese seria a de que, se todo o material teria decorrido da gravação ambiental, ganharia a natureza de prova ilícita por derivação.

Frise-se, inicialmente, que, ao lado do poder geral de cautela, atribuído ao órgão julgador nos feitos eleitorais, há sempre o interesse público envolto na primazia da legitimidade e lisura do pleito, instando que todos os esforços se voltem a garantir uma disputa justa, com a paridade de armas (sempre reclamada) e inerente a um prélio eleitoral que se pretenda democrático.

Conquanto haja sido valorado o áudio carreado aos fólios, em juízo incipiente naquela oportunidade, de mera cognição sumária, o escopo principal na concessão da medida acautelatória de busca e apreensão, à época, adveio do reconhecimento de que cabe à Justiça Eleitoral impedir ou fazer cessar imediatamente a prática de ilícitos eleitorais, que possam comprometer a lisura e ou legitimidade do pleito, ainda mais porque a preservação da privacidade (ou sua flexibilização) dependeria de outros elementos de prova possivelmente produzidos em momento próprio.

De mais a mais, na seara eleitoral e no campo das ações de investigação judicial eleitoral, pode o órgão julgador formar sua convicção pela livre apreciação de indícios e presunções, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral. Não é outra a ilação que se vaticina no art. 23, da Lei Complementar n. º 64/1990.

Ora, se no julgamento definitivo é possível usar de tal prerrogativa, também não poderia ser diferente no exercício do poder geral de cautela.

Tudo isto é consignado para tornar perceptível que o fim da concessão de medidas como a busca e apreensão, restritiva da garantia de inviolabilidade ao domicílio – como é, em um feito eleitoral -, não tem, para a Justiça Eleitoral, o desiderato precípuo de desconstituir registro ou diplomas concedidos a certos candidatos, ou mesmo beneficiar, ainda que obliquamente, candidatos adversários.

Pelo contrário: busca-se a salvaguarda da disputa eleitoral de ilícitos que possam macular a vontade revelada nas urnas.

Desta feita, não se pode invocar a tese de que a decisão judicial de busca e apreensão domiciliar, concedida em caráter cautelar e de cognição sumária, teria o condão de convalidar a mídia com a gravação ambiental, que não se apresentou, durante a instrução probatória, como exceção à ilicitude da prova.

Ora, ainda que se tenha utilizado de fundamentos vários para a concessão da medida cautelar, é inafastável que, somente por meio da gravação ambiental adunada, chegou-se ao conhecimento deste juízo e também da coligação investigante a eventual prática de ilícitos eleitorais.

O que se pretende deslindar, neste comenos, é a repercussão gerada pela desvaloração da prova colhida por meio de gravação ambiental ilícita.

Destarte, importa colacionar o escólio de Marinoni (2016), ao asserir sobre o tratamento a ser conferido às demais provas do processo, quanto a sua autonomia diante da prova reconhecida ilícita, senão vejamos:

“Problema correlato ao da utilização da prova ilícita no processo é o da ilicitude da prova por contaminação. Como regra, a prova obtida a partir de prova ilícita igualmente o é por contaminação – teoria dos frutos da árvore envenenada (the fruit of the poisonous tree). Importa saber para a aplicação dessa teoria, contudo, quando determinada prova pode ser considerada independente. Assim, se a prova derivada poderia ter sido produzida independentemente da obtenção da prova ilícita, não há razão para negar eficácia àquela. Podendo ser oriunda de uma fonte autônoma de prova, pode a prova ser utilizada no processo, ainda que concretamente derivada de prova ilícita. Se o descobrimento da prova derivada era inevitável (inevitable discovery exception) ou se o seu descobrimento era provavelmente independente da prova ilícita (hypothetical independent source rule), não há razão para negar-se a eficácia à prova derivada, que aí se desvincula da prova ilícita.” ( SARLET, Ingo Wofgang, MITIDIERO, Daniel e MARINONI, Luiz Guilherme. Curdo de Direito Constitucional. 6. Ed – São Paulo: Saraiva, 2017. p. 809) (Destacamos)

E, sendo mais claro no enquadramento da norma ao caso concreto, vê-se que a própria investigante fundamenta pedido de tutela preparatória da ação de investigação judicial eleitoral em comento na malfadada gravação.

É o que se extrai da exordial da ação cautelar ajuizada (que passou a integrar estes mesmos autos após decisão em mandado de segurança, impetrado pela investigante), conforme se verifica à fl. 03, que transcrevo, in verbis:

¿Conforme gravação de áudio e correspondente degravação em anexos (SIC), há fortes indícios de que a Requerida vem praticando capitação (SIC) ilícita de sufrágio no corrente pleito eleitoral conjuntamente aos pertencentes à Coligação Majoritária “PRA BARRA SEGUIR EM FRENTE” .

Tal prática ilegal está consubstanciada na promessa de voto na Requerida e na Coligação Majoritária, com a retenção de cópia de documentos de eleitores deste Município, e, em contra partida (sic), garantem aos mesmos que receberão uma casa pelo “Programa Minha Casa, Minha Vida”, sem mesmo passarem pelo sorteio obrigatório!

A Requerida informa que para efetuar o cadastro na ficha e receber a casa, o interessado deverá obter para ela a cópia da Carteira de identidade e do CPF, mais quatro Títulos de Eleitor de familiares. Assevera, ainda, que outros vereadores da Coligação Majoritária também receberam casas para comprar votos.

Logo, ante a existência de indícios veemente (sic) da prática de crime eleitoral, esta Coligação vem, à presença deste Emérito Juízo, postular tutela jurisdicional para promover buscas e apreensões dos citados documentos nos endereços da Requerida, os quais foram acima expostos.” (destaques nossos)

Com efeito, salta aos olhos que os fundamentos fáticos utilizados são praticamente uma transcrição da degravação do áudio carreado (fls. 08/09), o que nos permite inferir que não há independência entre a gravação ambiental e todo o material apreendido.

Ou seja: o material apreendido, por meio de cumprimento de ordem judicial de busca e apreensão, decorreu da gravação ambiental que, a princípio, poderia ser lícita, o que não se confirmou no decorrer da presente ação, seja pela juntada das ações, após determinação em mandado de segurança impetrado pela investigante, seja porque não produziu prova para comprovar o local da gravação.

Em verdade, a própria coligação parece saber o que encontraria pela frente, ante a presença daquele eleitor – interlocutor que portava o aparelho utilizado na gravação ambiental e que, diga-se de passagem, induziu todo o diálogo com o fim único de obter do seu interlocutor alguma declaração sobre o suposto oferecimento de bem ou vantagem em troca de votos, circunstância que, inclusive, comprometeu a necessária espontaneidade do diálogo travado entre o mesmo e a investigada.

Tratou-se, como dito, de flagrante preparado, nos moldes da súmula 145 do STF.

Acrescente-se que não havia nesta justiça especializada nenhum procedimento instaurado em desfavor da investigada que pudesse culminar na descoberta dos demais documentos e do material apreendido, a ponto de validá-los como prova autônoma ou de molde a configurar uma descoberta inevitável.

O reconhecimento de todo o material apreendido só aconteceu por sua ligação com a prova (gravação ambiental), ora reconhecida por ilícita.

Sufragando o mesmo entendimento, de que são ilícitas por derivação as provas dependentes de gravação ambiental clandestina, são os julgados do colendo Tribunal Superior Eleitoral. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL E AÇÃO CAUTELAR. REPRESENTAÇÃO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. CARGO VEREADOR. INFILTRAÇÃO DE AGENTES POLICIAIS. FLAGRANTE PREPARADO. PROVA ILÍCITA.

Recurso de Francisco Edwilson Bessa Holanda de Negreiros

1. Não houve violação ao art. 275 do Código Eleitoral, visto que a Corte de origem se manifestou a respeito da alegada ilicitude do inquérito policial instaurado por denúncia anônima, bem como quanto ao nexo de causalidade entre a conduta do candidato e o ilícito eleitoral. 2. De acordo com as informações registradas no acórdão recorrido, houve infiltração, autorizada judicialmente, de agente policial em turma de formandos, o qual foi responsável por estabelecer contatos com o candidato e por marcar reuniões, inclusive a que resultou no flagrante da suposta captação ilícita de sufrágio. 3. A atuação do agente infiltrado não se resumiu à de mero observador dos acontecimentos, participando ele ativamente no desenrolar dos eventos que culminaram na prática do ilícito eleitoral, de modo a ficar caracterizado o flagrante preparado. Ilicitude da prova colhida e daquelas derivadas. Recurso especial provido. Ação cautelar julgada prejudicada. Recurso de Francisco Ferreira dos Santos – Uma vez provido o recurso especial do titular ao cargo de vereador, fica prejudicada a pretensão recursal do suplente, alusiva ao cômputo dos votos anulados pelo Tribunal de origem e ao recálculo do número de cadeiras da Câmara de Vereadores. Recurso especial prejudicado. (destacamos)

(Recurso Especial Eleitoral nº 67604, Acórdão de 13/11/2014, Relator(a) Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Publicação: DJE – Diário de justiça eletrônico, Tomo 218, Data 19/11/2014, Página 25-26 )

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÕES 2012. PREFEITO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ART. 41-A DA LEI 9.504/97. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. ILICITUDE. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. DESPROVIMENTO. 1. Considera-se ilícita gravação realizada em local estritamente particular, por um dos interlocutores, sem conhecimento dos demais e sem autorização judicial. Precedentes. 2. Embora guarde ressalva quanto a esse entendimento, que a meu ver demanda estudo mais cuidadoso e atento à necessidade de se preservar a lisura do pleito e a paridade de armas entre candidatos, deve ser ele mantido para as Eleições 2012 em atenção à segurança jurídica, postulado contido no art. 16 da CF/88. Precedentes. 3. As demais provas consideradas pelo TRE/MT para condenar os recorrentes são ilícitas por derivação. 4. Agravo regimental não provido. (destacamos)

(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 43713, Acórdão de 01/08/2016, Relator(a) Min. ANTONIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, Publicação: DJE – Diário de justiça eletrônico, Data 30/09/2016 )

ELEIÇÕES 2012. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. VEREADOR. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. OFERECIMENTO DE DINHEIRO A ELEITOR. 1. Conquanto se guardem reservas em relação à tese de que é prova ilícita a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores – mormente porque não se cuida de interceptação telefônica sem autorização realizada por um terceiro estranho à conversa -, está consolidada, quanto às eleições de 2012, a conclusão acerca da ilicitude desse meio de prova, merecendo reflexão para pleitos futuros. 2. Equivoca-se o Ministério Público Eleitoral ao afirmar que, na ponderação de valores, a decisão agravada prestigiou o direito à privacidade, pois a decisão impugnada simplesmente afirmou que a tese da ilicitude da gravação ambiental realizada por um dos interlocutores está consolidada na jurisprudência do TSE quanto às eleições de 2012, do modo que eventual modificação deve incidir em pleitos futuros, em respeito ao princípio da segurança jurídica, implicitamente previsto no art. 16 da Constituição Federal. 3. A segurança jurídica recomenda que, neste processo, referente às eleições de 2012, aplique-se a tese da ilicitude da gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, evitando-se modificação de entendimento após o encerramento do processo eleitoral, a sugerir indesejável casuísmo. 4. A gravação ambiental realizada por eleitor foi a prova que ensejou o requerimento dos autores da ação para ouvir aquele cidadão, sendo essa prova, o depoimento, ilícita por derivação, pois somente surgiu com a gravação ambiental – na linha da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral quanto às eleições de 2012. Conclusão jurídica que nem sequer foi infirmada pelo agravante. 5. Agravo regimental desprovido.

(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 45307, Acórdão de 25/02/2016, Relator(a) Min. GILMAR FERREIRA MENDES, Publicação: DJE – Diário de justiça eletrônico, Tomo 76, Data 20/04/2016, Página 37 )

Forçoso concluir pela imprestabilidade de todo o material apreendido, em cumprimento à decisão de fls. 10/13, em face de derivar de prova ilícita, qual seja, a gravação ambiental que deu ensejo ao deferimento da medida cautelar de caráter antecedente e preparatório a esta ação de investigação judicial eleitoral.

Concernente aos demais aspectos de mérito, a vexata quaestio respeitante à suposta prática de captação ilícita de sufrágio, bem assim ao suposto abuso de poder político perpetrado, tem seu acervo probatório esvaziado, porquanto a coligação investigante sequer nomeou rol de testemunhas, cujas pessoas diferissem dos eleitores encontrados por meio da prova reconhecida ilícita, mesmo que por derivação.

Demais disso, mesmo com essa pecha de ilicitude, a prova testemunhal não pôde ser produzida, apesar de oportunizada.

A coligação investigante, ao solicitar adiamento da audiência e intimação pessoal delas por oficial de justiça, ao fundamento genérico de possíveis ameaças, teve este pleito indeferido, como já reportado na decisão de fls. 787-787v, bem como nesta sentença.

Impende, demais de tudo isso, destacar que vige no nosso ordenamento jurídico, entre outros, o princípio do in dubio pro sufraggi, pelo qual se presume legítima a vitória conquistada pelo voto, de molde a evitar que a vontade das urnas seja ignorada e superada pela vontade dos Tribunais, fato que constituiria usurpação do poder popular em prol de um alongamento indevido nas funções constitucionais do Poder Judiciário.

É bem verdade que as regras atinentes ao processo eleitoral devem ser respeitadas e resguardadas, para que os resultados obtidos nas urnas sejam legítimos e, desta forma, proteja-se a vontade real do cidadão. Por outro lado, apenas com provas robustas da prática de ilicitudes no processo eleitoral é que se pode permitir a intromissão do Poder Judiciário, para infirmar a aludida presunção de legitimidade.

De fato, a presunção jurídica em favor do resultado das urnas manifesta-se, sobremaneira, na questão concernente às provas, de modo que as ações que visem à cassação de mandatos políticos conferidos nas urnas (AIME, RECED, AIJE) têm ínsita no seu sistema probatório a regra de que o resultado se presume legítimo, devendo haver provas robustas que fulminem a referida presunção e autorizem a cassação do mandato político, preservando-se, de forma reflexa, a democracia popular realizada nas eleições, cujos resultados são frutos da vontade manifestada pelo exercício do sufrágio. (JORGE, Flávio Cheim et. alli.CURSO DE DIREITO ELEITORAL.1ª ed. – Salvador: Ed. Juspodivm, 2016, p. 443).

Desta feita e perpassadas estas considerações, sobeja que, para que haja a caracterização da conduta prevista no art. 41-A da Lei n.º 9.504/1997 (captação ilícita de sufrágio), torna-se necessária a existência de provas cabais, conclusivas, da participação ou anuência dos candidatos investigados, bem como o fim específico de aliciamento e obtenção ilícita de votos com desprestígio da vontade popular, condições estas que não se encontram demonstradas nos autos, vez que ausente conteúdo probatório lícito a ser considerado.

Da mesma forma, não há se falar em abuso de poder político ou econômico, ante a falta do respaldo probatório necessário.

Em face de tudo que foi exposto, em consonância com o parecer ministerial, julgo improcedente a presente ação de investigação judicial eleitoral, promovida pela Coligação “JUNTOS SOMOS FORTES” (PV, PSDC, PMDB, PT do B, PR, PMN e PROS), em face de Wellryk Oliveira Costa da Silva e Leandro Morais Sampaio Peixoto, candidatos eleitos Prefeito e Vice-Prefeito, respectivamente, e Regina Azevedo de Carvalho, candidata não eleita ao cargo de vereadora, nas Eleições Municipais 2016 em Barra do Corda/MA, por falta de provas lícitas quanto ao abuso de poder e captação ilícita de sufrágio.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se as partes por seus advogados em diário eletrônico da justiça.

Aguarde-se o prazo de recurso.

Barra do Corda/MA, 11 de maio de 2017.

ANTÔNIO ELIAS DE QUEIROGA FILHO

Juiz da 23ª Zona Eleitoral